SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

San José, a las quince horas con quince minutos del día diez de noviembre de dos mil.

Recurso de Amparo de Ruth Solano Vásquez representando a ASOCIACIÓN JUSTICIA PARA LA NATURALEZA, y otros, contra el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA.

Se resuelven varias gestiones formuladas con motivo de la sentencia N°2000-8019 dictada en autos:

a) del señor Elmer Johnston, en representación de HARKEN COSTA RICA HOLDINGS L.L.C (Sucursal en Costa Rica), incidente de nulidad (folio 334); gestión que reitera el Lic. Edgar Cordero Martínez como apoderado especial judicial (folio 391)

b) de la señora ELIZABETH ODIO BENITO, Ministra de Ambiente y Energía, gestión de aclaración (folio 354) e incidente de nulidad (folio 384) y subsidiariamente el dimensionamiento de los efectos de la sentencia; y,

c) de la recurrente, RUTH SOLANO VÁSQUEZ, gestión de adición y aclaración (folio 387).

Redacta el Magistrado SOLANO CARRERA; y,
CONSIDERANDO:

I. EN CUANTO A LAS PRETENSIONES DEL SEÑOR JOHNSTON. El incidente de nulidad que formula en nombre de su representada, concesionaria de los derechos derivados de la licitación otorgada a MKJ Xplorations Inc. Funda su gestión en el artículo 34 párrafo segundo de la Ley que rige esta jurisdicción. En su criterio, al no habérsele dado participación a quien derivaba derecho del acto de adjudicación anulado, constituye en sí misma una violación al debido proceso que debe ser reparada anulando la sentencia N°2000-8019.

La Sala estima que en la situación de mérito no contribuiría en nada a variar la situación del expediente con otorgársele participación, dado que a través del proceso lo que se hizo fue constatar una violación a los derechos de las comunidades indígenas, que no fueron consultadas sobre los alcances que pudieran tener las intenciones de la administración de explorar la existencia de depósitos de petróleo en sus territorios.

Es por esa específica circunstancia que la sentencia declara una nulidad, de manera que aun admitiendo que no se trata de una cuestión atribuible al concesionario, que puede de hecho haber actuado de buena fe, la consecuencia que declara la sentencia en nada se hubiera alterado con la participación del interesado.

Lo anterior, de toda forma, no impide que ahora se proceda a aclarar la situación de los diversos bloques o áreas concesionadas, a la luz de la información que suministra la Ministra de Ambiente y Energía, con lo que el derecho de MKJ XPLORATION INC, o quien la suceda, subsiste, según se verá. En consecuencia, procede rechazar el incidente de nulidad formulado.

II. SOBRE LAS GESTIONES DE LA MINISTRA DE AMBIENTE Y ENERGÍA.

Como se indicó al inicio de este resolución, la primera gestión que en autos formula la Ministra de Ambiente y Energía, es de aclaración. Esa gestión, que corre a folio 354 del expediente, se formuló con el conocimiento apenas de la parte dispositiva del fallo y de ahí que le surgían a la petente algunas dudas, que posteriormente ha podido concretar de modo ampliado en peticiones más de fondo, como las de nulidad o dimensionamiento que también formula a folio 371 y ss. Por ese motivo, la Sala analizará estos últimos aspectos, que de toda forma involucrarán opinión sobre lo primero.

Es interesante el planteamiento que se formula. La señora Ministra le da al artículo 15 del Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo una lectura diferente a la que la Sala Constitucional ha hecho, lo que le permite afirmar que este Tribunal le ha otorgado una inapropiada apreciación a sus alcances. Posiblemente el desencuentro de lecturas radique en el hecho de que, como ella agrega a folio trescientos ochenta, "la consulta a las citadas comunidades es un acto del procedimiento previo a la exploración o prospección, sin que ello implique que deba ser realizado en un preciso momento".

Es cierto que el Convenio no se ocupa de indicar cuál es ese preciso momento, pero sí consigna el numeral en comentario, que los gobiernos (las autoridades correspondientes, o con competencia en una determinada materia) "deberán" consultar a los pueblos interesado, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, "cada vez que se prevean medidas (…) administrativas susceptibles de afectarles directamente".

¿Cómo entender esa norma en el sentido de que si el Ministerio de Ambiente y Energía se dirigía a conceder autorización a alguna (s) empresa (s) para realizar exploraciones, había que esperar a que todo el procedimiento hubiera terminado, o lo que es peor, a que ya la empresa adjudicataria hubiera iniciado los trabajos de exploración, para entonces poner en marcha mecanismos de consulta a las comunidades?

Según se ve a folio trescientos ochenta y uno, la gestionante admite que ya se están realizando actividades en el bloque número doce (bloque marino), que no es territorio indígena, pero eso significa que con motivo de la contratación administrativa hay actos de ejecución, independientemente de si corresponde a territorios indígenas o no. Además, debe hacerse notar que el informe que en su oportunidad rindió a la Sala el Ministro a.i. (folio 110 y ss), no se ocupó de mencionar siquiera lo relativo a las comunidades indígenas y precisamente a raíz de que la sentencia no tenía claro en qué sentido y cuáles comunidades quedaban alcanzadas por la exploración, en el último párrafo de la parte considerativa, se indica que será la administración la que establezca cuáles sean, para que se proceda a ejecutar el fallo.

De toda forma, el alcance que la Sala otorga al artículo 15 del Convenio N°169 de la OIT, basada en sus propios precedentes, permite reiterar aquí que debe cumplirse con un procedimiento de consulta "apropiada a las circunstancias", como también lo destaca esa norma, de modo que se conjuge el interés público que las autoridades del Estado legítimamente tienen en que se lleve a cabo una exploración o explotación petrolera, con el de las comunidades indígenas que puedan ser alcanzadas por ello, según los bloques que hayan sido adjudicados y en esa medida.

No está de más insistir en que no debe esperarse a que una empresa autorizada (concesionario) vaya a iniciar trabajos de esa naturaleza en un territorio indígena para, a partir de ese momento, porque no se trata de "una eventualidad", desde que a partir del cartel con que se inició todo este proceso, hasta la autorización que implica el acto adjudicatario, ya de por sí implican medidas (administrativas) que podrían llegar a afectar, puesto que la administración razonablemente ha de haber anticipado, desde la decisión misma de iniciar un procedimiento para dar en concesión ese tipo de actividades, la posible incidencia que puedan tener en los territorios o comunidades indígenas.

Ya, en ese momento, surge el derecho que reconoce el Convenio, para que se les consulte sobre las medidas que podrían tomarse más adelante, como ahora sabemos que finalmente se tomaron. Por tal motivo, el incidente de nulidad planteado debe desestimarse como en efecto se dispone.

Ahora bien, de la información que en este momento se dispone y del análisis relativo a los bloques que hace la señora Ministra, a la Sala le resulta claro que los bloques tres y doce corresponden a áreas marinas, de modo tal que por definición no llegan a involucrar zonas indígenas y en cuanto a los bloques dos y cuatro, según los datos que se consignan a folio 378, la situación es la siguiente: el bloque dos afecta parcialmente un área de reserva indígena de 420.725 hectáreas, es decir, apenas un 33,548% del área total, mientras que el bloque cuatro, afecta un área de reserva indígena de 158.586 hectáreas, esto es, apenas un 9% del área total del bloque.

Con base en esta información, es que la Sala accede a modificar la parte dispositiva de la sentencia N°08019, de las 10:18 horas del día 8 de setiembre último, en el sentido de que la nulidad de la adjudicación R-702 MINAE de las 10 horas del 20 de julio de mil novecientos noventa y ocho, afecta únicamente los Bloques terrestres dos y cuatro en la parte que se encuentren comprendidos territorios destinados a reservas indígenas. Para los efectos de estas áreas específicas (y no en la totalidad del bloque que, como se dijo, supera suficientemente el territorio indígena), se ha de cumplir con el mecanismo de consulta, a menos que las partes (Estado y concesionario) excluyan formalmente tales territorios del conjunto total de los bloques dos y cuatro indicados.

III. SOBRE LA GESTIÓN DE ADICIÓN Y ACLARACIÓN QUE FORMULA LA RECURRENTE.

La recurrente insiste en que se ha violado el derecho de los ciudadanos de participar a través del procedimiento de licitación a que se contrae este asunto. La Sala sobre este tema, reitera que, en su criterio, ha habido una razonable posibilidad de intervenir para todos cuantos han querido hacerlo, emitiendo opiniones.

La diferencia que en ese sentido mantiene la Sala, es que esa participación en ningún momento puede significar que la administración pierda o vea constreñido su poder de decisión, o su competencia en la materia sobre la que versa el procedimiento licitatorio.

Por lo expuesto, se deniegan las solicitudes examinadas, con la excepción de lo indicado en el considerando anterior, en relación a la parte dispositiva del fallo.
El Magistrado Arguedas da razones separadas.

POR TANTO:
Se rechazan los incidentes de nulidad planteados por Harken Costa Rica Holdings L.L.C Sucursal Costa Rica y la señora Ministra de Ambiente y Energía. No ha lugar a aclarar y adicionar la sentencia. Se modifica la parte dispositiva de la sentencia N°08019 de las 10:18 horas del 8 de setiembre del 2000, en el sentido de que la nulidad de la Licitación N°LP 1-97 a la compañía MKJ XPLORATION Inc., resolución R-702-98 MINAE de las 10 horas del 20 de julio de 1998, afecta únicamente a los Bloques terrestres 2 y 4 en la parte que se encuentran comprendidos territorios destinados a reservas indígenas. No ha lugar a la gestión de adición y aclaración de la parte recurrente.

Luis Fernando Solano C.
Presidente a.i.

Eduardo Sancho G. Carlos Ml. Arguedas R.

Adrián Vargas B. José Luis Molina Q.

Susana Castro A. Gilbert Armijo S.
LFSC/fbh

Exp: 00-000543-0007-CO
Res: 2000-10075

RAZONES SEPARADAS DEL MAGISTRADO ARGUEDAS

La sentencia a que se refieren las presentes gestiones se dictó en oportunidad en que estaba ausente del Tribunal. No me parece prudente, sin embargo, aprovechar estas gestiones para pronunciarme ahora sin sujeción alguna a la decisión que entonces tomó el tribunal. En la lógica de la sentencia, pues, no creo que haya razones suficientes para resolver ahora de manera diferente al resto de mis compañeros, aunque no quiero dejar de manifestar que me inclino por compartir también el criterio expuesto por el Magistrado Piza en la nota separada que calza la sentencia, dado el orden de cosas que de hecho prevalecía al momento en que este procedimiento se concluyó mediante dicha resolución.

Carlos M. Arguedas R.

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